sábado, 29 de junio de 2013

EL CONTRATO DE TRABAJO



El Contrato de trabajo

Forma parte del libro electrónico publicado en la parte "páginas" Marco Legal de la Administración de Recursos Humanos"

Objetivo 2

 El Contrato de trabajo. Art 65, 65, 67

 Definición

Es la relación en que una persona natural presta un servicio a otra persona (natural o jurídica), bajo relación de dependencia y en contraprestación a este servicio recibe un pago.
Si una persona presta a otra un servicio personal ya se presume que hay un contrato de trabajo. Art 67

 El contrato de trabajo se concreta en dos modalidades:

1. En forma individual, entre un patrono (natural o jurídico) y un trabajador

2. En forma colectiva, entre un patrono (o grupo de patronos) y un grupo de trabajadores).

El contrato individual de trabajo

El contrato individual de trabajo es el que realiza un patrono, empresa, cooperativa o institución con una persona natural y que en esta relación se den las condiciones que identifican un contrato de trabajo.


Elementos que deben existir para existir un contrato individual de trabajo

Para que exista un contrato de trabajo deben darse básicamente tres (3) condiciones.
Una persona que presta un servicio o se obliga a prestarlo.

Una persona que se beneficia de este y paga una remuneración.

Debe haber una relación de dependencia (o subordinación) entre la persona que presta el servicio y el que lo recibe.

Debe celebrarse por consentimiento de las partes.

Es un servicio personal, un trabajador no puede ser sustituido por otra persona sin acuerdo previo de las partes.

La labor a realizar debe ser lícita.

Las partes deben estar en plena capacidad (edad) para celebrar el contrato.

Si bien los elementos del contrato de trabajo son los tres mencionados es la existencia de la Subordinación la que lo configura como una verdadera relación laboral, debido a que las dos primeras, son comunes al contrato de servicios y en el contrato por honorarios profesionales.

La subordinación, es la facultar que tiene un patrono, de dar órdenes a sus empleados, de disponer de su tiempo y capacidad según sus necesidades y conveniencias.

El estar el trabajador obligado a cumplir con las órdenes e instrucciones que imparta su contratante, se convierte sin lugar a dudas, en un subordinado.

Una de los hechos más comunes de subordinación, es la obligación de cumplir un horario, donde debe pedir permiso para salir del trabajo o para falta a él, puesto que si no fuese así, el trabajador podría disponer de su tiempo según su conveniencia, siempre y cuando, cumpla con el objeto acordado en el contrato.

El hecho de contratar a un trabajador a través de una firma personal o una compañía anónima o alguna otra modalidad que han llamado “tercerizados” si se dan las tres condiciones que identifican el contrato de trabajo no desnaturaliza su condición de contrato de trabajo.

La contratación de un profesional que al prestar sus servicios a una empresa lo haga en su oficina privada, trabaje con sus propios instrumentos y se valga de sus auxiliares o ayudantes, que a la remuneración que recibe se le dé el nombre de “honorarios” y no de salario, si se dan las tres condiciones antes mencionadas es un contrato de trabajo.


Diferencia entre el Contrato de Trabajo y contrato de Honorarios Profesionales o Contrato por Servicios

La contratación de personal bajo la figura de honorarios profesionales o contratos por servicios, con la intención de efectuar los pagos que le corresponden por la prestación de sus servicios, mensualmente de forma integral, evitando así los compromisos que genera una relación de trabajo como son los derechos de la persona al descanso vacacional y a otros pagos diferidos, desvirtuado así la intención y la oportunidad del pago que establece La Ley Orgánica del Trabajo.

Con el Contrato de Honorarios Profesionales o Contrato De Servicios, existe entre el que presta el servicio y quién lo recibe una relación regida por     el derecho Mercantil y no genera las obligaciones establecidas en L.O.T. como son: Pago por Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Preaviso, Utilidades, Despido Injustificado y otros, así mismo no aplica otras leyes vinculadas al contrato de trabajo, como son Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), Seguro Social, Régimen Prestacional de Empleo , Ley  de Vivienda y Hábitat  y Ley del Inces.

No es la voluntad de las partes la que determina si una relación es laboral y está regida por la L.O.T. con sus compromisos y consecuencias o es una relación mercantil, regida por el Código de Comercio y solo amerita la prestación de un servicio por una parte y por la otra el pago de una remuneración.

El artículo 67 de la L.O.T. establece que el Contrato de Trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

En ambos tipos de contratación existe la prestación de un servicio y el pago de una remuneración, siendo entonces la condición determinante para que constituya una relación de trabajo que exista dependencia o subordinación.

Existen elementos que son determinantes para establecer si la condición de dependencia en la relación existe o no, mencionaré algunos de ellos con carácter enunciativo y no taxativo:

1.-    Cumplimiento por parte del contratado, de un horario fijado por el contratante.
2.-  Efectuar el trabajo con instrucciones específicas y bajo supervisión del    contratante o  persona designada por él.    
3.-    Necesidad de pedir permiso para ausentarse o para faltar a la jornada.
4.-    Ejecución de labores con herramientas, instrumentos o en instalaciones del           contratante.
5.-   Imposibilidad de que otra persona preste el servicio bajo el mismo contrato.
En caso de que existan dudas en cuanto a si la relación es o no laboral el artículo 59 de la LOT establece: En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo. Si hubiese dudas en cuanto a la aplicación ó a la interpretación de una norma se aplicará la más favorable al trabajador.

Una vez determinado que existe una relación de trabajo, debemos analizar la posibilidad y consecuencias de efectuar el pago de indemnizaciones, beneficios y prestaciones mensualmente, obviando la intención y la oportunidad del pago de los beneficios establecidos en la L.O.T. y su Reglamento.

El artículo 3 de la L.O.T. establece que las normas y disposiciones que favorezcan al trabajador serán irrenunciables.

El artículo 10 de la L.O.T. establece que las disposiciones de esta ley son de orden público y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares.

La Ley plantea la posibilidad de conciliar y celebrar transacciones pero las somete a una serie de limitaciones y una de ellas es que solo puede tener como objeto aquellos derechos sobre los cuales podría plantearse dudas o aquellos cuya existencia debe ser objeto de prueba.

En consecuencia la transacción o el acuerdo, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado, conservará íntegramente las acciones para exigir al patrono el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. Ver reglamento L.O.T. artículo 9 y 10.

Beneficios y Prestaciones intencionalidad y oportunidad del Pago

a-    Vacaciones: es un descanso continuo, de duración determinada por la ley, que se reconoce después de un año ininterrumpido de servicios en la empresa, con la finalidad de reponer el desgaste físico y mental del Trabajador, y con el interés social de promover el acercamiento familiar.                  
b-    EL BONO VACACIONAL: se causa y debe pagarse en la oportunidad del pago y disfrute de las vacaciones. L.O.T. artículos 222 y 223.
c-    LA VACACIONES FRACCIONADAS; La Ley establece que se cancelan      cuando la relación de trabajo termine por causas distintas al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio; con ello se quiere decir que se pagan al término de la relación de trabajo. L.O.T. artículos 225..

LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS O UTILIDADES DE LA  EMPRESA, es consecuencia de la concepción que la producción generada por ésta  se lleva a cabo en virtud de la acción de dos factores igualmente importantes, el capital y el trabajo, motivo por el cual ambos deben participar de los beneficios logrados, sin que la participación del trabajo pueda limitarse al salario convenido.

De lo expuesto se desprenden los periodos en los cuales se genera tal obligación establecidos en los artículos 175 y 180 de la L.O.T. (dentro de los primeros 15 días del mes de  Diciembre, dentro de los 2 meses siguientes al día de cierre del ejercicio de la empresa o en la oportunidad establecida en la (convención colectiva).

LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD  establecida en el artículo 108 L.O.T. debe ser depositada mensualmente en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente en la contabilidad de la empresa, solo puede ser entregada al trabajador por la vía del “anticipo” hasta un 75% estipulado en el parágrafo segundo del artículo mencionado y soportado por la declaración del trabajador del  destino del dinero solicitado.

El artículo 74 del Reglamento de la L.O.T. establece que los anticipos de antigüedad deben ser entregados “una vez al año”, salvo para gastos de atención médica.

CONCLUSIÓN:

Todos los conceptos mencionados al ser cancelados de forma mensual, pierden su naturaleza, intención y oportunidad, cumpliendo con los elementos que deben configurar un pago para ser salario; es decir:

PERIODICIDAD: Lapso igual o inferior a un mes.

DISPONIBILIDAD: Ingresa de inmediato al patrimonio del trabajador.

INDIVIDUALIDAD: Cancelado directamente al trabajador.

SEGURIDAD:  Percepción para la sobrevivencia del trabajador y de la familia

CONMUTATIVIDAD: A cambio de la labor

PROPORCIONALIDAD: A trabajo igual, salario igual.

Independientemente de la denominación que se dé a la remuneración percibida por el trabajador se considerará salario si reúne los elementos mencionados, quedando pendientes los pagos de beneficios  y prestaciones que deben ser calculados en base al monto total que recibía el trabajador mensualmente y que el patrono consideraba que lo incluía y que están obligados a pagar.

Como punto adicional quiero referirme a la costumbre adoptada por algunos patronos de interrumpir contrato de Trabajo, usualmente por un mes o un poco más, estas interrupciones pueden ser consideradas como parciales o no definitivas y el pago de indemnizaciones como adelanto, considerando el legislador una sola relación de trabajo, desde la primera hasta la última ya que lo que priva es la intención de las partes de interrumpir la relación de trabajo y no el período de interrupción.

La inflexibilidad de la legislación laboral, exige ser cuidadosos en su aplicación. Su administración basada en lo que la lógica nos indica o en lo que luce razonable en un momento determinado, puede llevar a la obligación de hacer pagos que se consideraban realizados y naturalmente por esa razón no fueron presupuestados y más las consecuencias jurídicas establecidas en los contratos y las leyes.

4° Características del contrato de trabajo.

Consensual, se perfecciona por la voluntad de las partes.

Bilateral, produce obligaciones para ambas partes.

Oneroso, cada una de las partes recibe un beneficio.

Conmutativo, cada una de las partes da algo a la otra de la que recibe en reciprocidad.

Es personal (intuite personae) con respecto al trabajador, el trabajador debe prestar personalmente el servicio y excepcionalmente es personal respecto al patrono.

Es de ejecución duradera.

Puede ser informal ya que su forma escrita no es indispensable.

5° Obligaciones de las partes:

El contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y a las consecuencias que de él deriven según:

a) La Ley.
b) Los convenios colectivos y los laudos arbitrales.
c) Los acuerdos colectivos.
d) Los reglamentos y prácticas internas de las empresas.

Las normas y políticas de la empresa son de obligatorio cumplimiento siempre que estén acordes con las normas de orden público laboral y gozar de amplia publicidad en el ámbito de la empresa con la finalidad de garantizar su conocimiento.

e) La costumbre.
f) El uso local.
g) La buena fe; y
h) La equidad.
Art 25 reglamento LOT.

6° Formalidades del contrato de trabajo. Art 70 al 79

El contrato de trabajo preferiblemente debe ser por escrito, se deben hacer dos (2) ejemplares uno de los cuales se entregará al trabajador.

El contrato debe contener las siguientes especificaciones: Art 71

Identificación del trabajador

Servicio que debe prestar el trabajador. Nombre del puesto, objetivo, breve descripción de actividades, o se anexa descripción del puesto).

Si es por tiempo determinado identificar la fecha de inicio y la fecha de finalización.

Si es por una obra determinada, la labor que deba realizarse. Puede colocarse el tiempo estimado de ejecución de la labor a realizar, no colocar fechas de inicio o finalización.

La jornada de trabajo, su duración. Diaria y semanal.

El salario, la forma de calcularlo, forma y lugar de pago.

Lugar donde se debe prestar el servicio.

Otras estipulaciones lícitas que acuerden las partes.

Domicilio (lugar donde pernocta, sale a cumplir su jornada y regresa).

El contrato de trabajo puede ser en forma oral o darse de hecho si se puede probar su existencia.

Varias razones establecen la conveniencia de establecen la conveniencia de celebrar el contrato de trabajo por escrito, algunas de ellas son: Se determina la fecha de inicio de la relación de trabajo, el salario convenido, jornada de trabajo, funciones u obligaciones del trabajador y el del patrono, estas precisiones evitan conflictos y desacuerdos posteriores; sumado a la precisión de las obligaciones contractuales está la obligación y conveniencia de notificar los riesgos para el trabajador, existentes en el cumplimiento de sus funciones, en el área de trabajo y las formas, equipos de la empresa y equipos de protección personal para minimizar estos riesgos. 

7° Clases

Tiempo indeterminado

Tiempo determinado

Para una obra determinada o fase de ella.

Tiempo indeterminado

En el contrato, las partes no expresan la voluntad de vincularse por un tiempo específico o para ejecutar una obra o parte de ella.

Tiempo determinado.  Art 74 LOT

En el contrato, las partes manifiestan la intención de vincularse por un tiempo determinado. Este tiempo no puede ser superior a un año en caso de obreros ni de tres años en caso de empleados u obreros calificados.

Este tipo de contratación es limitado, solo se puede hacer bajo las circunstancias y condiciones siguientes:

La naturaleza de la labor o del servicio tiene un tiempo definido, ejemplo un hotel en temporada alta contrata por ese período.

Sustituir provisionalmente a un trabajador ejemplo; para reemplazar a una trabajadora que se desincorpora de la empresa por razones de pre y posnatal. Art 77.

Los contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país. Art 78.

El tiempo máximo de contratación por tiempo determinado es de un (1) año para obreros y de tres (3) años para obreros calificados y empleados. Art 76 LOT

Prorrogas del Contrato.

El contrato a tiempo determinado se puede prorrogar por una sola vez, la segunda prórroga lo convierte en contrato a tiempo indeterminado, a no ser que existan razones para justificar dichas prórrogas.

Si vencido el término del contrato se celebra un nuevo contrato dentro del mes siguiente del vencimiento del anterior se entiende que las partes quisieron comprometerse por tiempo indeterminado (se convierte el nuevo contrato en contrato a tiempo indeterminado) a menos que la razón de la contratación demuestre claramente que la intención del contrato es vincularse por tiempo determinado, ejemplo el reemplazo de un trabajador que se reincorporará al finalizar la razón de su ausencia.

Se entenderá que median razones especiales que justifican dos (2) o más prórrogas del contrato a tiempo determinado, sin alterar su condición, cuando la circunstancia que justificó su celebración, en los términos del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, se extendiere por tiempo superior al previsto al momento de la celebración de aquel contrato. Art .74 LOT y 26 reglamento LOT.

Contratar a un trabajador con un contrato a tiempo determinado, en un puesto que no cumpla con las limitaciones indicadas, lo convierte en un contrato por tiempo indeterminado con las condiciones de estabilidad o inamovilidad que puedan corresponderle.

Ejemplo: Contrato a una persona para reemplazar a una trabajadora durante su ausencia por per y pos natal, la trabajadora a continuación de su pos natal solicita sus vacaciones, se prorroga el contrato por un mes, luego la trabajadora se enferma y presenta un reposo médico por un mes más, se hace otra prórroga del contrato, el mes siguiente continua de reposo y se hace otra prórroga, a continuación la trabajadora se incorpora. En este caso se evidencia que hubo la necesidad de hacer las prórrogas, más de dos (2) pero no existe la intención y la necesidad de convertir el contrato a tiempo indeterminado.

¿Qué sucedería si la trabajadora reemplazada, al finalizar su reposo decide renunciar o queda incapacitada para continuar trabajando?

En ese caso el contrato de trabajo temporal se convierte en contrato a tiempo indeterminado, si el trabajador está interesado en continuar trabajando ¿Cómo puede el patrono explicar su conveniencia para hacer el trabajo en forma temporal y no permanente? El patrono debe prevenir esta posibilidad antes de la contratación.

Si el contrato temporal llega a su fecha de finalización y se deja al trabajador ocupando el mismo puesto o se traslada a otro puesto sin prórroga o contrato, se entiende que se quiso convertir el contrato a tiempo indeterminado.

Si continua trabajando y el contrato se convierte en un contrato “a tiempo indeterminado” para todos los efectos su fecha de ingreso es la del inicio del período de prueba, esta es la fecha para calcular su tiempo de servicios y en consecuencia la que aplica para el derecho al descanso por vacaciones, pago del beneficio de antigüedad y cualquier otro.

En todo caso siempre prevalece la condición que el trabajo es temporal o que reemplaza a un trabajador que debe regresar a su puesto de trabajo.

Período de prueba: Las partes podrán pactar en los contratos de trabajo celebrados por escrito un período de prueba que no excederá de noventa (90) días continuos, a objeto de que el trabajador o trabajadora juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el patrono o patrona aprecie sus conocimientos y aptitudes.

Durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnización alguna, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, así como el preaviso correspondiente de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Será nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad.

El período de prueba se tomará en consideración para determinar la antigüedad del trabajador o trabajadora, cuando éste continúe prestando servicios una vez vencido aquél. Art 25 reglamento LOT

Si finalizado el período de prueba el trabajador continua trabajando y se convierte su contrato a “tiempo indeterminado” para todos los efectos su fecha de ingreso es la del inicio del período de prueba, esta es la fecha para calcular su tiempo de servicios y en consecuencia la que aplica para el derecho al descanso por vacaciones, pago del beneficio de antigüedad y cualquier otro.

Período de prueba para trabajadores en proceso de promoción.

En el caso de promover a un trabajador a ocupar un puesto de superior jerarquía, puede pactarse un período de prueba en similares condiciones a las indicadas en párrafos anteriores, con un tiempo máximo de duración de noventa (90) días y que puede interrumpirse por cualquiera de las partes en el transcurso de ese tiempo sin esperar su finalización. El objeto es que en ese período el patrono pueda medir si el trabajador cuenta con las competencias, conocimientos y actitudes para desempeñar el puesto y el trabajador conocer en la práctica si el cambio es de su conveniencia.

Para una obra determinada o fase de ella. Art. 75 LOT

En este caso se debe definir en forma clara el objeto de la obra y que la finaliza. En obras que impliquen diferentes fases se debe hacer un cronograma de trabajo ya que sin finalizar la obra se debe desincorporar trabajadores, en tiempos de escases de empleos esto es conflictivo por eso el cronograma debe ser claro y presentarlo antes del inicio de la contratación a las organizaciones sindicales, comunidades, Ministerio del Trabajo y cualquier ente que participe en el suministro del personal o esté interesado en la contratación.

Es importante que los representantes de la empresa identifiquen los puestos que no finalizan con la finalización de la obra y colocar en ellos trabajadores calificados y con las competencias necesarias para que su contrato se convierta en permanente al finalizar la obra.
Ejemplo: Si contratamos a un equipo de paramédicos en la etapa de construcción y al finalizar la obra, comienza la operación de la empresa y se requiere un equipo de paramédicos similar no se ve un argumento válido para desincorporar a los contratados para la obra y emplear otros. Un ejemplo más sencillo sería el portón de la entrada, ese portón seguramente continuará y el o los vigilantes querrán permanecer como trabajadores de la empresa al finalizar la obra. En esos casos su contrato se convertirá en contrato a “tiempo indeterminado” ” para todos los efectos su fecha de ingreso es la del inicio del contrato para la obra, esta es la fecha para calcular su tiempo de servicios y en consecuencia la que aplica para el derecho al descanso por vacaciones, pago del beneficio de antigüedad y cualquier otro.

8° Celebración de otro contrato para una obra determinada.

Cuando el contrato es para una obra determinada, esta finaliza y el patrono y el trabajador hacen un nuevo contrato para otra obra y lo inician antes de un mes ( treinta días) de finalizado el anterior el contrato se convierte en contrato a tiempo indeterminado. En el caso de contratos a tiempo determinados la ley no establece un tiempo de interrupción específico pero se debe evidenciar que es un contrato de trabajo de naturaleza o funciones distintas al anterior, si se evidencia que el patrono lo interrumpe solo con la intención de descontinuar la relación puede convertirse en un contrato a tiempo indeterminado.
  
9° Contratos para prestar servicios fuera del país.

Los contratos de trabajo para  prestar servicios fuera del país deberán:

Extenderse por escrito.

Ser autenticados ante funcionarios competentes del lugar donde se celebren.

Deben ser legalizados por un funcionario consular de la nación donde deban prestar sus servicios.

El patrono deberá otorgar fianza o constituir depósito en un banco venezolano, a entera satisfacción de la Inspectoría del Trabajo, por una cantidad igual al monto de los gastos de repatriación del trabajador y los de su traslado hasta el lugar de su residencia.

Además, serán parte integrante de dichos contratos las estipulaciones siguientes:

Los gastos de transporte y alimentación del trabajador y todos los que se originen por el cumplimiento de obligaciones sobre inmigración u otro concepto semejante, serán por cuenta del patrono.

Se aplicarán las disposiciones de la legislación social venezolana.

El trabajador deberá recibir del patrono, antes de su salida, información escrita sobre las condiciones generales de vida y requisitos a que deberá someterse en el país donde va a prestar sus servicios. Art 78 LOT

10° Modificación del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo tiene valor de fuerza de ley entre las partes, las condiciones deben cumplirse como han sido contraídas, estas pueden ser modificadas por acuerdo de las partes. Art 1.159 y 1.264 del Código Civil.

11° Derecho del trabajador a no acatar instrucciones.

Cuando la labor ordenada no sea, a juicio del trabajador, de las que está obligado a ejecutar, deberá cumplirla, siempre que no sea manifiestamente improcedente y no ponga en peligro al propio trabajador o a la actividad de la empresa, establecimiento o explotación del patrono, consignando ante éste o su representante su no conformidad, sin que el haber cumplido la orden implique su aceptación de las modificaciones de las condiciones de trabajo. Art 69 LOT.

El trabajador podrá abstenerse de ejecutar las labores ordenadas cuando fueren r, incompatibles con su dignidad, o pusieren en peligro inmediato su vida, salud o la preservación de la empresa.

El trabajador deberá manifestar al patrono su disconformidad con las labores ordenadas y ratificarlo, a la brevedad posible, mediante escrito que comunicará, igualmente, a la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción y, si fuere en materia de salud y seguridad en el trabajo, al delegado o delegada de prevención y al supervisor inmediato de la situación planteada.

El patrono deberá brindar respuesta explicativa, dentro de los cinco (5) días siguientes, al trabajador y demás instancias involucradas. La falta de respuesta oportuna, equivaldrá a una aceptación de las circunstancias expresadas por el trabajador..

Si el trabajador fuere despedido o discriminado en el empleo, con ocasión de su negativa justificada a cumplir las órdenes patronales, podrá ejercer la acción prevista en el artículo 15 del presente Reglamento. De igual modo, si el patrono persistiere en las órdenes a pesar de la disconformidad manifestada por el trabajador o trabajadora, éste podrá retirarse invocando el hecho como causa justificada (retiro justificado). Art. 15, 19 reglamento LOT. Art. 103 y 125 LOT.

12° El incumplimiento del contrato de trabajo.


Las partes están obligadas a cumplir las condiciones establecidas en el contrato de trabajo y su incumplimiento por algunas de las partes es razón para finalizar la relación justificadamente.




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